A Comissão Mista da Medida Provisória (MP) nº 1.172/2023, que discute o aumento do salário mínimo, apresentou nessa terça (08/08) parecer da relatoria, o qual, além das medidas originalmente discutidas, incorporou no Projeto de Lei de Conversão (PLV) os dispositivos de tributação de investimentos no exterior trazidos pela MP nº 1.171/2023.
O PLV também trouxe importantes alterações em relação ao texto original da MP nº 1.171/2023, incorporando algumas das emendas sugeridas durante o seu processo legislativo.
Não há ainda informações sobre o destino da MP nº 1.171, mas, considerando este andamento, o mais provável é que a discussão no Congresso fique concentrada na MP nº 1.172, deixando caducar a outra medida pelo decurso do prazo.
Entre as principais medidas incorporadas, destacam-se as seguintes:
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Isenção de variação cambial sobre depósito não remunerado e depósitos de cartão de débito e crédito, não remunerados, no exterior (Emendas nºs 75 e 86);
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Inclusão de nova regra sobre a tributação de moeda estrangeira em espécie, o que no texto original da MP nº 1.171 era tributado como ganho de capital;
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Inclusão dos criptoativos na definição de ativos financeiros (Emendas nºs 81 e 93);
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Inclusão das sociedades, fundos e demais entidades, com classes de cotas e patrimônios segregados, no conceito de entidade controlada no exterior;
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Redução do patamar de renda ativa mínima para enquadramento na regra, de 80% para 60%;
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São excluídos da definição de renda passiva: os juros de instituições financeiras autorizadas a funcionar no exterior (Emendas nºs 64 e 80); as rendas oriundas de participações em empresas operacionais (Emenda nº 70); e a renda imobiliária, se a empresa tiver, como atividade principal, atuação comercial com construção ou incorporação imobiliária no exterior;
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Esclarece que a apuração do lucro de cada controlada direta e indireta, no exterior, deve seguir a legislação comercial brasileira e conter a indicação do ano de origem dos lucros;
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Exclusão dos lucros de controladas indiretas no Brasil e de quaisquer rendimentos auferidos no País, desde que tributados à alíquota equivalente a 22,5%;
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Previsão específica para o “trust irrevogável”, no qual o instituidor já abre mão de direitos sobre seu patrimônio;
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Obrigação para o trustee de fornecer recursos financeiros e informações necessárias para o cumprimento das obrigações tributárias pelo instituidor ou beneficiário;
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Aplicação das mesmas regras do trust para contratos similares, como algumas fundações americanas; e
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Para fins de pagamento do imposto, a taxa de câmbio a ser utilizada na atualização de ativos, no exterior, deve ser a da data mais próxima à data da publicação da lei (30/06/2023 em vez de 31/12/2022).
Apesar de trazer importantes alterações, o novo texto comporta ao menos duas críticas em relação à tributação de controladas no exterior.
Em primeiro lugar, a exigência de balanço em padrão brasileiro, para cumprimento da legislação tributária, é contraditória com a legislação brasileira de tributação de controladas no exterior, detidas por pessoas jurídicas (Lei nº 12.973/2014), onde o balanço da entidade estrangeira pode ser elaborado segundo as regras de legislação comercial do seu país de domicílio. Além disso, a medida torna a manutenção dessas entidades mais custosa e burocrática, uma vez que certas jurisdições (e.g., BVI) exigem a elaboração de balanço de acordo com regras locais.
Ademais, a utilização, como base de tributação, do lucro apurado segundo as regras contábeis brasileiras, pode implicar na incidência do imposto sobre a valorização de ativos marcados a mercado, sem que tenha ocorrido a efetiva realização do ganho. Nestas circunstâncias, o ganho que não foi realizado nem pela pessoa jurídica estrangeira, poderá já ser tributado da pessoa física no Brasil.
Trata-se, a nosso ver, de medida que pode levar à tributação de valores meramente escriturais, sem que tenha ocorrido qualquer disponibilidade econômica ou jurídica da renda para a pessoa física no país, que não experimentou qualquer acréscimo em seu patrimônio.
A nosso ver, esta questão seria resolvida com a possibilidade de exclusão de ganhos não realizados dos lucros das entidades controladas no exterior, prevista na Emenda nº 79 da MP nº 1.171, evitando assim um futuro contencioso sobre a matéria.
Aliás, toda a sistemática de tributação pretendida pela MP nº 1.171, agora incorporada no Projeto de Lei de Conversão da MP nº 1.172, é ofensiva ao conceito de renda, contido no art. 43 do CTN e no texto constitucional. Isso porque, diferentemente das pessoas jurídicas, os indivíduos não são tributados segundo o método da competência, nem avaliam o patrimônio das entidades de que participam como sócios com base na equivalência patrimonial.
Ocorre que no julgamento da ADI 2.588, os ministros do STF que votaram pela constitucionalidade das regras veiculadas na MP nº 2.158-35/2001 consideraram legítima a tributação dos lucros de controladas no exterior por entenderem que com a equivalência patrimonial o sócio, no Brasil, já experimenta acréscimo, em função dos reflexos promovidos no seu próprio patrimônio. Tais efeitos, porém, não são aplicáveis às pessoas físicas, o que deixa ainda mais patente a inconstitucionalidade da medida.
Veja-se, ainda, que o § 2º do art. 43 do CTN apenas autorizou que a lei estabelecesse as condições e o momento da tributação, circunstância totalmente distinta da ficção jurídica pela qual se pretende considerar como renda disponível para a pessoa física, no Brasil, o lucro auferido por sociedade no exterior.
Tal circunstância não se enquadra na moldura do art. 43 do CTN, nem se encontra autorizada pelo § 2º.
