É cada vez mais importante ter extrema cautela com o termo inicial da modulação de efeitos das decisões do STF em Repercussão Geral e do STJ em Recursos Repetitivos. A modulação de efeitos, nos casos em que as Cortes Superiores reconhecem a exigência indevida de tributos, fixa a data em que o tributo pode ser recuperado para aqueles que ajuizaram ações após a data do julgamento de STF ou STJ, conforme o caso.
Normalmente, o termo inicial da modulação, conforme a jurisprudência hoje prevalente no STF e STJ, é a data de publicação da ata de julgamento do mérito da Repercussão Geral ou dos Recursos Repetitivos ou do próprio acórdão e, excepcionalmente, a data do início do julgamento do mérito.
No entanto, em decorrência do aumento de litigiosidade após a afetação ou reconhecimento da repercussão geral, ministros do STF e STJ têm se manifestado, ainda em votos individuais ou em discussões de Plenário, no sentido da necessidade de tomar como termo inicial da modulação de efeitos a data da afetação para recurso repetitivo ou do reconhecimento da repercussão geral das controvérsias, o que ocorre muitíssimo antes do julgamento do mérito propriamente dito.
Para se ter uma ideia, na “tese do século” (Tema 69 da Repercussão Geral, exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS), a decisão que reconheceu a repercussão geral ocorreu em 25 de abril de 2008, sendo o julgamento do mérito concluído apenas em 15 de março de 2017. Se a data da modulação, nesse caso, fosse a data de reconhecimento da repercussão geral, apenas os recolhimentos indevidos efetuados até 25/04/2008 poderiam ser recuperados, ressalvados os contribuintes que, àquela data, haviam ajuizado ações ou iniciado discussões administrativas sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.
Trata-se, portanto, de possível e muito significativa alteração da jurisprudência dos Tribunais Superiores com possíveis efeitos muito negativos aos contribuintes.
Por cautela, assim, é recomendável que os contribuintes que tenham interesse ajuízem demandas sobre temas tributários assim que eles forem indicados para Repercussão Geral, no STF, ou para afetação na sistemática dos Recursos Repetitivos, no STJ, tudo visando a preservação, em sua inteireza, do direito que potencialmente possa vir a ser reconhecido quando do julgamento da tese por STF ou STJ.
