Nova Lei de Licitações | Defesa

• A Lei Federal nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações”) simplificou os procedimentos de dispensa de licitação para contratações envolvendo os produtos e serviços de defesa.

• É esperado que o mercado se aqueça com as edições de regulamentos, atualizações e simplificações procedimentais abarcadas em conjunto com a nova lei.

• O diálogo competitivo (arts. 32 e ss.) e o procedimento de manifestação de interesse (arts. 81 e ss.) permitem a participação dos interessados na estruturação do contrato, o que melhora a qualidade dos termos de referência.

• O contrato de eficiência (arts. 39 e 110) permite que a remuneração do contratado esteja atrelada à economia gerada à Administração.

• O contrato de prestação de serviço associado (arts. 6º, XXXIV, 46, VII, e 113) conjuga o fornecimento de bens e equipamentos com serviços (operação, manutenção, suporte, dentre outros) relacionados.

Normas especiais para contratação

A Lei Federal nº 12.598/2012 traz um conjunto de regras de incentivo à área estratégica de defesa. A Nova Lei de Licitações não revoga esse dispositivo, que continuará a regulamentar as contratações de defesa, dessa vez com a aplicação subsidiária da Lei nº 14.133/2021.

Apenas as Empresas Estratégicas de Defesa (EED) poderão, na forma da lei, fornecer produtos de defesa que, por seu conteúdo tecnológico, pela dificuldade de obtenção ou pela imprescindibilidade, sejam de interesse estratégico para a defesa nacional (“Produtos Estratégicos de Defesa” ou “PED”).  

Além das contratações de PED, o poder público possui autorização em lei para promover licitação:

• Destinada exclusivamente à compra ou à contratação de produtos e serviços de defesa produzidos ou desenvolvidos no país, ou que utilizem insumos nacionais ou com inovação desenvolvida no país; ou

• Que assegure à empresa nacional produtora de produtos de defesa ou à Instituição Científica e Tecnológica (ICT), no percentual e nos termos fixados no edital e no contrato, a transferência do conhecimento tecnológico empregado ou a participação na cadeia produtiva.

Para tanto, os editais e contratos de PED e serviços de defesa deverão conter cláusulas especiais, a respeito da continuidade produtiva, da transferência de direitos de propriedade intelectual ou industrial, e sobre os poderes reservados à Administração para criar ou alterar PED, e para capacitar terceiros no uso da tecnologia contratada.

A Lei nº 12.598/2012 é regulamentada pelo Decreto Federal nº 7.970/2013. Em seu artigo 4º, o regulamento estabelece que os produtos de defesa estarão catalogados no Sistema Militar de Catalogação das Forças Armadas (SISMICAT), portal em que também são cadastradas as empresas de defesa.

Trata-se, assim, de um nicho de mercado estratégico para as contratações públicas brasileiras e amplamente subsidiado.

É sabido que as EED possuem acesso a financiamentos para o desenvolvimento de programas, projetos e ações relativos a bens e serviços de defesa nacional definidos em atos do Poder Executivo (conforme art. 17 do Decreto nº 7.970/2013 c/c no art. 8º da Lei nº 12.598/2012). Neste mesmo espírito, o legislador estabeleceu, desde a Lei nº 8.666/1993, que é dispensável a licitação para as contratações de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional.

A Nova Lei de Licitações manteve e simplificou ainda mais o procedimento de dispensa de licitação para as aquisições cumulativas de alta complexidade tecnológica e defesa nacional, excluindo a necessidade de emissão de parecer de comissão designada pela autoridade máxima do órgão contratante, requisito anteriormente expresso na Lei nº 8.666/1993.

Outro caso em que houve a simplificação do procedimento de dispensa foi o das contratações que possam acarretar o comprometimento da segurança nacional. Antes, era necessário que o presidente da República estabelecesse em Decreto as hipóteses de dispensa, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Com a Nova Lei, basta que o ministro de Estado da Defesa estabeleça as situações de contratações que poderão acarretar o comprometimento da segurança nacional, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios.

É esperado que outras normas e regulamentações surjam com o decurso de aplicação da nova lei, para fins de atualizar e simplificar ainda mais as aquisições no âmbito da defesa.

Política de Obtenção de Produtos de Defesa – “POBPRODE”

Regulamentada pela Portaria MD nº 15/2018, a POBPRODE estabelece orientações estratégicas para padronização de procedimentos para obtenção de produtos de defesa, em eixos como:

• Obtenção baseada em capacidades militares;

• Obtenção conjunta de produtos de defesa de interesse do Ministério da Defesa e das Forças Armadas;

• Capacitação de recursos humanos do Ministério da Defesa e das Forças Armadas; e

• Fomento à Base Industrial de Defesa (BID).

Em 13 de dezembro de 2022, foi publicada a Portaria GM-MD nº 5.904/2022, que flexibilizou a aquisição de produtos da BID, ao possibilitar o uso do “Termo de Licitação Especial (TLE)” por órgãos diversos da administração pública  – antes, o TLE apenas poderia ser utilizado pelas Forças Armadas e pelo Ministério da Defesa.

A flexibilização segue o padrão das regulamentações que vêm sendo editadas desde a edição da Nova Lei de Licitações.

Diretriz de Obtenção Conjunta de Produtos de Defesa e Sistemas de Defesa

A Portaria GM-MD nº 4.070/2021, que aprovou a Diretriz de Obtenção Conjunta de Produtos de Defesa (PRODE) e Sistemas de Defesa (SD), compila uma série de anexos procedimentais para estabelecer o processo analítico conjunto para a obtenção de PRODE e de SD no âmbito do Ministério da Defesa e das Forças Armadas, tendo em vista a necessidade de coordenar projetos comuns e propiciar a interoperabilidade entre as FS e o fomento à Base Industrial de Defesa (BID).

Com a simplificação dos procedimentos de aquisição de PRODE e SD pela Nova Lei de Licitações e seus regulamentos, é esperado que as obtenções conjuntas ganhem peso a partir de 1º de abril de 2023.

Qualidade dos projetos e termos de referência

A falta de clareza e falhas nos termos de referência, especialmente em relação às necessidades da Administração, costuma ocasionar problemas na execução dos contratos.

A nova lei é mais flexível à contribuição de interessados na fase preparatória, retirando a vedação da Lei nº 8.666/1993 à participação na licitação daqueles que tenham contribuído com o projeto.

Procedimento de Manifestação de Interesse

O PMI, já previsto na legislação de concessões e utilizado em diversos países (unsolicited/solicited proposal), permite que interessados possam requerer autorização da Administração para a elaboração de projetos, estudos e documentos necessários à contratação. Os autorizados poderão participar da futura licitação.

Atualmente, existem decretos nos três níveis federativos regulando o PMI nas concessões. É possível que os entes alterem essas normas para a realidade da nova lei.

Diálogo competitivo

De inspiração na legislação europeia, o diálogo competitivo é uma modalidade de licitação voltada à: (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii) adaptação de soluções já existentes para atender às necessidades da Administração; (iii) contratação cujas especificações técnicas não possam ser definidas com precisão pela Administração.

No diálogo, a licitação é dividida em três partes. A primeira determina os interessados que podem contribuir com a definição do escopo. A segunda (diálogo) permite que os selecionados discutam soluções até que a Administração entenda ter elementos suficientes ao lançamento do edital definitivo.

Na etapa final, apenas os que participaram do diálogo podem concorrer na licitação para a contratação do objeto.

Contrato de eficiência

No contrato de eficiência, a remuneração do contratado está atrelada à economia gerada à Administração.

A partir de um plano de trabalho entregue na licitação, a empresa apresenta a estimativa de economia gerada e se remunera com um percentual dessa eficiência.

Nos contratos de eficiência, os prazos poderão alcançar até 35 anos, se houver investimentos em benfeitorias permanentes à Administração realizados pelo contratado.

EDs e EEDs podem se aproveitar desse contrato por meio do fornecimento de PRODEs e/ou prestação de SDs que tornem a Administração mais eficiente.

Contrato de prestação de serviço associado

Nova modalidade contratual, a prestação de serviço associado permite de modo mais seguro conjugar o fornecimento de um bem ou equipamento com serviços relacionados.

Com isso, fornecedores de equipamentos médico-hospitalares poderão prestar serviços de operação, manutenção, substituição de peças e demais serviços atrelados ao equipamento. Pela Lei, além do prazo de fornecimento, o contratado poderá prestar os serviços associados por cinco anos.