É de grande importância o acompanhamento dos recursos afetados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no regime de “recursos repetitivos”, em especial no âmbito tributário. Isso porque a decisão tomada pelo STJ em casos julgados nesse regime deve ser observada pelos tribunais inferiores.
O Código de Processo Civil estabelece que, quando houver multiplicidade de recursos sobre uma mesma matéria, o presidente ou vice dos tribunais de justiça, bem como ministros do STJ, poderão selecionar dois ou mais recursos que versem sobre o assunto para encaminhá-los ao tribunal superior para passarem por processo de afetação e serem julgados sob a sistemática dos repetitivos.
É nesse sentido que se destacam quatro temas representativos de controvérsias em matéria tributária que possivelmente serão afetados e julgados pelo STJ em 2024.
O tema mais importante é, sem dúvidas, a controvérsia 576, de relatoria da min. Assusete Magalhães (que será em breve substituída pelo min. Teodoro Silva Santos). O STJ deverá avaliar a possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ/CSLL. Três são os Recursos Especiais selecionados como representativos de controvérsia: REsps 2.099.847/SC, 2.091.200/SC e 2.091.206/PR.
O STJ já examinou a incidência do IRPJ/CSLL sobre as demais espécies de benefícios fiscais estaduais (e.g. isenção, redução de base de cálculo etc.) no julgamento do Tema 1.182, no rito de Recurso Repetitivo. Na ocasião, o Tribunal decidiu que, como condição para a exclusão desses incentivos da base do IRPJ/CSLL, deve ser constituída a reserva de incentivos fiscais prevista no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (revogado a partir de 2024 pela Lei nº 14.789/2023).
Em relação aos créditos presumidos de ICMS, existe jurisprudência consolidada do STJ no sentido de que esses valores não devem ser computados na base de cálculo do IRPJ/CSLL, afastada qualquer condição, sob pena de violação ao pacto federativo (EREsp 1.517.492/PR). Porém, a questão ainda não foi avaliada sob o rito de recurso repetitivo, o que tem levado a Receita Federal a continuar se opondo à posição do STJ. A expectativa é de que o STJ irá reafirmar a sua jurisprudência sobre o tema e, com isso, vincular a Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda.
A controvérsia 588, por sua vez, diz respeito à incidência de PIS/COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso. Esse tema está relacionado aos REsps 2.065.817/RJ, 2.075.276/RS e 2.068.697/RS.
No caso da repetição de indébito, a controvérsia ocorre quando o contribuinte paga um tributo erroneamente ou por outro motivo deseja reaver algum tributo pago indevidamente. Esses valores são devolvidos com a aplicação da taxa Selic, e é discutido se, sobre essa atualização, incidiria PIS/COFINS. Trata-se, portanto, de avaliar se a atualização financeira deve ser entendida como “receita” para fins de cálculos das referidas contribuições.
Já a controvérsia 577, de relatoria do min. Mauro Campbell Marques, passível de afetação e fundada nos REsps 1.976.618/RJ e 1.995.220/RJ, levará o Tribunal a examinar a possibilidade ou não de extensão do creditamento de IPI no processo de industrialização de produtos finais não tributados ou imunes.
Por fim, a controvérsia 580 trata da possibilidade de ajuizamento de ação rescisória para adequar decisão transitada em julgado à modulação de efeitos no tema 69 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF), fundada nos REsps. 2.054.759/RS e 2.066.696/RS.
O Tema 69 de Repercussão Geral do STF fixou tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em virtude da modulação temporal da tese, os contribuintes somente tiveram o direito de recuperar os valores recolhidos indevidamente em relação aos últimos 5 anos contados de 17 de março de 2017 (data em que a tese foi fixada), o que restringiu a possibilidade de os contribuintes que ajuizaram ação depois dessa data reaverem os valores recolhidos indevidamente.
Ocorre que a Fazenda ingressou com ações rescisórias buscando a devolução dos valores recuperados a partir de decisões definitivas proferidas antes da modulação dos efeitos. Recentemente, o ministro Luiz Fux se posicionou no sentido de que não caberia rescisória quando o julgado estiver em consonância com o entendimento firmado pelo Plenário do STF, o que seria o caso em questão. Cabe agora aguardar possível afetação do tema para verificar o posicionamento do STJ.
Ricardo Maito, sócio na área de Tributário de TozziniFreire Advogados
Beatriz Mello Tomaz da Silva, advogada na área de Tributário de TozziniFreire Advogados
Giuseppe Alcaraz Masi, estagiário na área de Tributário de TozziniFreire Advogados
