Em recentes decisões judiciais, o Poder Judiciário tem autorizado o creditamento de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável, afastando a vedação estabelecida pela Receita Federal na Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022.
A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em julgamento de outubro de 2023, deu provimento à apelação do contribuinte no âmbito do mandado de segurança nº 0800576-98.2023.4.05.8302, para autorizar o creditamento do PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável.
Ao analisar o panorama legal e normativo como um todo, o Tribunal entendeu que os tributos não recuperáveis, dentre eles o IPI, integram o custo de aquisição das mercadorias revendidas, gerando direito ao crédito de PIS/COFINS.
Em outra recente decisão, o Juízo da 2ª Vara Federal do Ceará se apoiou no mesmo entendimento do TRF, afastando a vedação ao creditamento do PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável.
Considerando que o IPI é um imposto não cumulativo, a empresa que desenvolve atividade industrial (ou é equiparada a industrial) tem o direito de compensar o IPI recolhido na etapa anterior da cadeia com o IPI a pagar. Porém, caso a empresa não seja contribuinte do IPI, a exemplo de uma varejista, o IPI pago na etapa anterior não pode ser compensado, sendo, nessa hipótese, “não recuperável”.
Até dezembro de 2022, a Receita Federal reconhecia que o IPI não recuperável deveria ser classificado como custo de aquisição de bens destinados à revenda, para fins de apuração dos créditos de PIS/COFINS (Solução de Consulta COSIT nº 579/2017).
No entanto, em dezembro de 2022 foi publicada a IN RFB nº 2.121/2022, que revogou a IN RFB nº 1.911/2019 e estabeleceu, expressamente, que não gera direito a crédito “o IPI incidente na venda pelo fornecedor”.
Tal vedação trouxe irresignação dos contribuintes, que se socorreram do Poder Judiciário. Os contribuintes defendem que a vedação ao crédito de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável é inconstitucional e ilegal, pois viola a não cumulatividade do PIS/COFINS estabelecida pelo art. 195, § 12, da Constituição Federal, e pelas Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002.
Além disso, as empresas alegam que o sistema normativo e as normas contábeis, como um todo, reconhecem que o IPI não recuperável é efetivamente parte integrante do custo dos ativos adquiridos. Dessa forma, a pretensão da Receita Federal de afastar esse conceito violaria o artigo 110 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que não cabe à lei tributária modificar conceitos de direito privado (a exemplo do conceito de “custo de aquisição”).
Como as autoridades fiscais estão atualmente vinculadas à norma prevista na IN RFB nº 2.121/2022, a possibilidade de as empresas se aproveitarem de créditos de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável dependerá necessariamente de autorização judicial, sob pena de questionamento por parte da Receita Federal e eventual imposição de penalidades.
Ricardo Maito, sócio na área de Tributário de TozziniFreire Advogados
Ana Flavia Lambiasi, advogada na área de Tributário de TozziniFreire Advogados
