Em 14 de fevereiro último, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) homologou nova “Convenção Arbitral” da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) (Resolução Homologatória nº 3.173/2023), que fora, por sua vez, aprovada na 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, em 19 de outubro de 2021.
Essa nova Convenção substitui a anteriormente vigente, que data de 2007, e traz importantes mudanças para a disciplina da resolução de controvérsias entre agentes credenciados, e entre estes e a CCEE. São de destacar as seguintes, dentre outras (conforme quadro comparativo inserido ao final deste Boletim):
-
Possibilidade de que os agentes escolham, para administrar seu procedimento, qualquer das câmaras arbitrais previamente credenciadas perante a CCEE.
-
Explicitação de que a Convenção Arbitral não se aplica a conflitos que não repercutam no campo de atuação da CCEE.
-
Explicitação de que a cobrança, pela CCEE, de valores inadimplidos por agentes ou não agentes (inclusive penalidades) se dará não por arbitragem, mas pela via judicial, sob o fundamento de que, nesses casos, estaria a CCEE a atuar como substituta processual da coletividade.
-
Possibilidade de que o Tribunal Arbitral exija das partes garantias financeiras para cumprimento de suas decisões.
-
Ampliação dos potenciais árbitros a serem indicados para a composição dos Tribunais Arbitrais.
-
Modificação dos critérios de suspeição dos árbitros, tanto quanto alteração do prazo de quarentena (de dois anos para seis meses) para que ex-prestadores de serviços (em caráter permanente ou temporário), ex-colaboradores ou ex-consultores de uma das partes possam atuar como árbitros.
-
Previsão da formação de um “banco de jurisprudência”, consolidando repositório público de ementas por parte das câmaras de arbitragem dos casos derivados da aplicação da Convenção Arbitral, preservados os nomes das partes envolvidas.
Destaque especial merece a aderência que se passou a dar entre Convenção de Arbitragem e Convenção de Comercialização para a definição dos conflitos suscetíveis de submissão à via arbitral (Cláusula 1ª). Este último diploma, instituído pela Resolução Normativa da ANEEL nº 957/2021, indica no art. 44 como arbitráveis: “I – conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da Aneel ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; II – conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da Aneel ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE”.
Digna de destacado registro, por fim, é a regra da Cláusula 25, parágrafo 1º, que trata sobre a aplicação da Convenção Arbitral no tempo, deixando claro que a disciplina nova só tem eficácia para os procedimentos arbitrais instituídos depois de sua vigência (i.e. data da Resolução Homologatória da ANEEL, que, até a presente data, não foi publicada).
Contexto Anterior
Desde 2007, com a homologação pela ANEEL da “Convenção Arbitral da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)” (Resolução Homologatória da ANEEL nº 531, de 07 de agosto de 2007), aprovada na 32ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, esta proporciona aos agentes credenciados a resolução de seus conflitos por meio da arbitragem e de acordo com a específica disciplina da Convenção.
Tal previsão se ancora no reforço de legitimação que uma sequência de textos normativos deu à solução arbitral no setor energético. Foram assim a Lei Federal nº 10.848, de 15 de março de 2004, que autorizou a criação da CCEE e, de pronto, aludiu à arbitragem como sendo o mecanismo a ser adotado para a resolução de controvérsias entre players credenciados, conforme disciplinaria futura “Convenção de Comercialização” (art. 4º, §§ 5º e 6º); e o Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004, que dispôs sobre a organização, as atribuições e o funcionamento da CCEE, prevendo que a futura “Convenção de Comercialização” expressamente dispusesse sobre arbitragem (art. 3º, inc. IV).
Foi dentro dessa moldura legal, por sua vez, que sobrevieram a Resolução Normativa da ANEEL nº 109, de 26 de outubro de 2004 (instituindo a “Convenção de Comercialização de Energia Elétrica”, hoje revogada e substituída pela Resolução Normativa da ANEEL nº 957, de 07 de dezembro de 2021), a determinar que todos os conflitos entre agentes da CCEE e envolvendo a própria CCEE devessem ser solvidos por arbitragem (art. 58; atual art. 45 da Resolução Normativa nº 957/2021), além de prever que a Convenção Arbitral a ser homologada pela ANEEL seria obrigatória a todos os agentes (art. 17, inc. VII; atual art. 36 da Resolução Normativa nº 957/2021); o próprio Estatuto Social da CCEE (homologado pela Resolução Homologatória da ANEEL nº 1.841, de 09 de dezembro de 2014), que impôs idêntica e obrigatória adesão (art. 38, § 2º); e a original “Convenção Arbitral”, aprovada na 32ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE de 26 de janeiro de 2005 e homologada pela ANEEL em 07 de agosto de 2007, na 29ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria da Agência, via Resolução Homologatória nº 531, de 15 de agosto de 2007.
É de destacar, ainda, que a Resolução Normativa da ANEEL nº 274, de 15 de agosto de 2007, adveio para inserir dispositivo à Resolução Normativa nº 63, de 12 de maio de 2004 (um inc. XX ao art. 7º), prevendo a aplicação de multa aos agentes aderentes à CCEE que inobservassem as obrigações da Convenção de Comercialização, no que se incluía a adesão à Convenção Arbitral homologada em mesma data. Frisa-se que as referidas Resoluções Normativas se encontram revogadas, respectivamente, pelas Resoluções Normativas da ANEEL nº 897, de 17 de novembro de 2020, e nº 846 de 11 de julho de 2019.
Razões da Modificação Recente
Passados quase 10 anos de vigência da Convenção Arbitral de 2007, criou-se grupo de trabalho, composto por integrantes da CCEE e representantes de associações do setor energético, voltado a debater ajustes em seu texto, submetidos, subsequentemente, à 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE.
As principais razões vertidas à ocasião para a modificação foram, dentre outras, o incentivo à competitividade entre possíveis câmaras arbitrais pré-credenciadas (na linha do que se vem exigindo em legislação setorial, e em diplomas estaduais e municipais, e.g. Decreto do Estado de São Paulo nº 64.356/2019), a necessidade de se explicitarem as hipóteses em que não aplicável a Convenção Arbitral e a defasagem de alguns aspectos da normativa antiga em face da evolução que a arbitragem vem observando no decênio de vigência da Convenção de 2007.
Toda essa preocupação da CCEE por deixar a Convenção Arbitral mais aderente possível ao cenário contemporâneo responde ao crescimento do setor energético da última década, impulsionado pela migração de algumas empresas para o Mercado Livre, e à perspectiva de significativa ampliação dos investimentos em geração, transmissão e distribuição, seja por produto de recentes desestatizações, seja por consequência da almejada transição energética – tema das recentes COPs – para matrizes renováveis.
Quadro Comparativo: 2007 versus 2023
|
Versão 2007 |
Versão 2023 |
|---|---|
|
Pluralidade de Câmaras |
|
|
ANTES, unicameralismo. CLÁUSULA 1ª. Observado o disposto no § 7º do art. 4º da Lei nº 10.848, de 2004, e no art. 59 da CONVENÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO, eventuais conflitos (“CONFLITOS”) fundados nas relações estabelecidas ao amparo do Estatuto Social da CCEE e da CONVENÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO serão dirimidos no âmbito da Câmara FGV (Fundação Getúlio Vargas) de Conciliação e Arbitragem (“CÂMARA”) [...]. |
AGORA, multicameralismo. CLÁUSULA 2ª. Conforme resultado da 68ª Assembleia Geral Extraordinária, qualquer conflito arbitrável, nos termos do Artigo 44 da Convenção de Comercialização, deve ser dirimido por arbitragem a ser regulamentada e administrada por uma das câmaras de arbitragem homologadas pela CCEE segundo critérios por esta estabelecidos. |
|
Redação dos conflitos arbitráveis |
|
|
ANTES, a Convenção Arbitral repetia, no seu próprio texto, o quanto já estava expresso na Convenção de Comercialização. CLÁUSULA 1ª, parágrafo 1º. Para os fins desta Cláusula, considera-se CONFLITO a oposição manifesta que envolva controvérsia ou divergência de interesses entre Agentes da CCEE e/ou entre esses e a CCEE, nas seguintes hipóteses: I. CONFLITO entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; II. CONFLITO entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e III. sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, CONFLITO entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE. |
AGORA, a Convenção Arbitral apenas faz remissão à Convenção de Comercialização, de modo que eventuais alterações dessa segunda já vão automaticamente atualizadas pela primeira. CLÁUSULA 1ª. Nos termos da legislação e regulamentação vigentes, são considerados conflitos (“CONFLITOS”) passíveis de resolução através da Arbitragem aqueles definidos na Convenção de Comercialização vigente. |
|
Exceção à arbitragem relativa a conflitos bilaterais |
|
|
ANTES, a redação relativa a conflitos bilaterais limitava o objeto da arbitragem àqueles “que envolvam unicamente os signatários”. CLÁUSULA 1ª, parágrafo 3º. Observado o inciso III do parágrafo 1º deste artigo, esta CONVENÇÃO: [...] II. não é aplicável aos eventuais CONFLITOS oriundos de Contratos Bilaterais que envolvam unicamente os SIGNATÁRIOS de referidos contratos. |
AGORA, com o aprimoramento da redação, fala-se em exceção à arbitragem para conflitos bilaterais que não impactem terceiros e, assim, não repercutam nas operações da CCEE. CLÁUSULA 1ª, parágrafo 1º. Esta CONVENÇÃO não se aplica a conflitos entre Agentes da CCEE, decorrentes de contratos bilaterais, que não afetem direitos de terceiros estranhos ao negócio jurídico objeto do conflito e, por consequência, não repercutem nas operações da CCEE. |
|
Exceção à arbitragem relativa a valores inadimplidos |
|
|
ANTES, não havia previsão expressa para a exceção à arbitragem para cobrança, pela CCEE, de valores inadimplidos por agentes. |
AGORA, há expressa previsão da não aplicação de arbitragem para a cobrança, por parte da CCEE, de valores inadimplidos. CLÁUSULA 1ª, parágrafo 3º. Esta CONVENÇÃO não se aplica às demandas em que a CCEE exija valores inadimplidos de agentes ou não agentes, incluindo penalidades, as quais são promovidas exclusivamente perante o Poder Judiciário. |
|
Proteção ao mercado |
|
|
ANTES, não havia previsão expressa sobre a possibilidade de o tribunal arbitral exigir garantias. |
AGORA, há a possibilidade de o tribunal arbitral exigir garantias das partes, nos casos em que os efeitos das decisões daquela arbitragem recaiam sobre terceiros, como agentes não envolvidos no conflito. CLÁUSULA 3ª, parágrafo 2º. Na hipótese de ser verificado que a operacionalização da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral impactará outros agentes, a CCEE poderá informar tal situação ao Tribunal Arbitral requerendo efetiva prestação de garantia idônea no valor integral da exposição. |
|
Ampliação do rol de possíveis árbitros |
|
|
ANTES, havia mais ampla vedação para atuação como árbitro. E.g. ex-contratado, ex-prestador de serviço em caráter permanente ou temporário ou ex-consultor, nos últimos 2 (dois) anos, de quaisquer das PARTES no CONFLITO, de qualquer Agente da CCEE ou, ainda, da própria CCEE. CLÁUSULA 12. Além das hipóteses previstas na Lei de Arbitragem e no Regulamento da Câmara, não poderá ser nomeado árbitro no CONFLITO, a pessoa que: I. for empregado, funcionário ou que exerça cargo de direção ou de administração de quaisquer das PARTES no CONFLITO, de qualquer Agente da CCEE ou, ainda, da própria CCEE; II. for acionista controlador de uma das PARTES ou empregado, funcionário, dirigente ou administrador da empresa que controlar quaisquer das PARTES; III. tenha tomado conhecimento do CONFLITO na qualidade de procurador, testemunha, perito, consultor ou assistente técnico de uma das PARTES; IV. for cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, de controlador de uma das PARTES ou de dirigente ou administrador de quaisquer das PARTES, de qualquer Agente da CCEE ou, ainda, da própria CCEE; V. for cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, do procurador de uma das PARTES no CONFLITO; VI. tiver qualquer interesse em que o resultado do CONFLITO beneficie quaisquer das PARTES e/ou outro Agente da CCEE; VII. for credor ou devedor de uma das PARTES ou de pessoa que controle ou exerça cargo de direção ou de administração de uma das PARTES ou de qualquer Agente da CCEE; VIII. receber dádiva de empregado, funcionário ou de pessoa que exerça cargo de direção ou de administração de uma das PARTES antes, durante ou depois de iniciado o CONFLITO; IX. aconselhar alguma das PARTES ou pessoa que exerça a direção ou administração de uma das PARTES acerca do objeto do CONFLITO; X. tiver atuado como mediador ou conciliador, antes da instituição da arbitragem, naquele CONFLITO; ou XI. for ex-contratado, ex-prestador de serviço em caráter permanente ou temporário ou ex-consultor, nos últimos 2 (dois) anos, de quaisquer das PARTES no CONFLITO, de qualquer Agente da CCEE ou, ainda, da própria CCEE. |
AGORA, foram alteradas as hipóteses, que deixam de ser de impedimento e passam a ser de suspeição. Ademais, reduziu-se o prazo de quarentena para ex-prestadores de serviço, ex-colaboradores e ex-consultores das partes, que diminui para 6 (seis) meses. CLÁUSULA 13. Além das hipóteses previstas na Lei de Arbitragem e no Regulamento da Câmara de Arbitragem, será considerado suspeito para atuar como árbitro no CONFLITO a pessoa que: I. for empregado, funcionário ou que exerça cargo de direção ou de administração em quaisquer das PARTES no CONFLITO, ou, ainda, da própria CCEE; II. for acionista controlador de uma das PARTES ou empregado, funcionário, dirigente ou administrador da empresa que controlar quaisquer das PARTES; III. tenha tomado conhecimento do CONFLITO na qualidade de procurador, testemunha, perito, consultor ou assistente técnico de uma das PARTES; IV. for cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, de controlador de uma das PARTES ou de dirigente ou administrador de quaisquer das PARTES; V. for cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, de qualquer procurador constituído ou que tenha alguma atuação em favor de qualquer das PARTES no CONFLITO; VI. tiver qualquer interesse em que o resultado do CONFLITO beneficie quaisquer das PARTES e/ou outro Agente da CCEE; VII. for credor ou devedor de uma das PARTES ou de pessoa que controle ou exerça cargo de direção ou de administração de uma das PARTES; VIII. receber dádiva de empregado, funcionário ou de pessoa que exerça cargo de direção ou de administração de uma das PARTES antes, durante ou depois de iniciado o CONFLITO; IX. aconselhar alguma das PARTES ou pessoa que exerça a direção ou administração de uma das PARTES acerca do objeto do CONFLITO; X. tiver atuado como mediador ou conciliador, antes da instituição da arbitragem, naquele CONFLITO; ou XI. for ex-contratado, ex-prestador de serviço em caráter permanente ou temporário ou ex-consultor, nos últimos 6 (seis) meses, de quaisquer das PARTES no CONFLITO. |
|
Repositório de jurisprudência |
|
|
ANTES, havia previsão de banco de jurisprudência para consulta, meramente orientativo. CLÁUSULA 16. A Câmara disponibilizará aos árbitros do Tribunal Arbitral os extratos de sentenças já proferidas decorrentes desta CONVENÇÃO, que poderão ser consideradas para efeito meramente orientativo. |
AGORA, a Convenção prevê a criação de um repositório público das ementas das sentenças arbitrais obrigatório. CLÁUSULA 16. As Câmaras de Arbitragem homologadas deverão, no prazo de até 15 (quinze) dias após a data na qual forem disponibilizadas às PARTES a decisão arbitral definitiva, disponibilizar em seus respectivos sítios eletrônicos o ementário de todas as sentenças proferidas em decorrência desta CONVENÇÃO. Parágrafo único. O extrato deve conter entendimento sobre o tema litigioso, contendo elementos mínimos e sintéticos, omitindo dados pessoais e comerciais das respectivas partes, devendo ser considerado para fins meramente informativos. |
|
Sede para procedimentos em que a CCEE figurar como parte |
|
|
ANTES, não havia previsão diversa para a sede quando o conflito envolvesse a CCEE, valendo a regra geral. CLÁUSULA 21. O local de cada procedimento de arbitragem deverá ser indicado no Compromisso Arbitral assinado pelas PARTES ou, caso as PARTES não entrem em acordo, designada pela Câmara. |
AGORA, há expressa previsão de que a sede será São Paulo/SP sempre que a CCEE figurar como parte. CLÁUSULA 20. O local de cada procedimento de arbitragem deverá ser indicado na Convenção de Arbitragem assinada pelas PARTES ou, caso as PARTES não entrem em acordo, no local designado pelo Tribunal Arbitral, desde que em território nacional. Parágrafo único. Sempre que a CCEE figurar como parte, o procedimento arbitral terá sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, onde será proferida a sentença. |
