Nova Lei de Licitações | Saúde

• O setor da saúde será impactado diretamente pelas mudanças promovidas pela Lei nº 14.133/2021, com boas oportunidades.
• A dispensa de licitação (art. 75) continua sendo um procedimento fundamental para contratação de produtos e serviços da saúde, em especial com o destaque conferido pela lei à transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS.
• Preços referenciais estarão disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas e servirão como critério para estimar os valores das licitações (arts. 23, I).
• O diálogo competitivo (arts. 32 e ss.) e o procedimento de manifestação de interesse (arts. 81 e ss.) permitem a participação dos interessados na estruturação do contrato, o que melhora a qualidade dos termos de referência

Compras de medicamentos para doenças raras

Com a nova lei, também é considerada dispensável a licitação para aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde.

Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDP)

De acordo com a Nova Lei de Licitações, será realizada dispensa de licitação para as contratações envolvendo a transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), inclusive por ocasião da aquisição desses produtos estratégicos durante as etapas de absorção tecnológica (art. 75, XII).

A Portaria MS nº 837/2012 define as PDPs como espécies de “parcerias realizadas entre instituições públicas e entidades privadas com vistas ao acesso a tecnologias prioritárias, à redução da vulnerabilidade do Sistema Único de Saúde (SUS) a longo prazo e à racionalização e redução de preços de produtos estratégicos para saúde, com o comprometimento de internalizar e desenvolver novas tecnologias estratégicas e de valor agregado elevado” (art. 2º).

Apesar de as PDPs já terem sido regulamentadas no antigo regime de contratações públicas, a Nova Lei de Licitações conferiu especial destaque ao tema com a previsão expressa da hipótese de dispensa de licitação para transferências de tecnologia para o SUS.

É esperado, portanto, que o novo governo retome suas atenções para as PDPs e, muito em breve, estabeleça atualizações de normativas e/ou edite novas regulamentações quanto às transferências de tecnologia na área da saúde.

Alocação de riscos

A Lei nº 14.133/2021 previu instrumentos para melhor distribuição de ônus contratuais entre a administração e os fornecedores, como a “Matriz de Riscos”, e definiu que a alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de custos no valor estimado de contratação. Especialmente nas contratações por dispensa de licitação, a clarificação sobre a alocação de riscos, a ser prevista como matriz componente do contrato, é também um importante instrumento para segurança jurídica dos fornecedores.

Estimativa de preços

A estimativa de preços de produtos e serviços da área da saúde é objeto de constantes discussões nos tribunais de contas e no Poder Judiciário.

Em especial no âmbito da aquisição de medicamentos, muito se debate sobre a adoção referencial da “Tabela CMED” no âmbito das licitações, i.e., se a lista de preços de medicamentos fornecida pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos deve ser utilizada como parâmetro para as contratações públicas.

A nova lei apresenta uma alternativa para estabilizar as estimativas de preço de contratação, a saber: a inserção de dados referenciais no Portal Nacional das Contratações Públicas (PNCP).

Não apenas os editais de licitação, como os preços de contratações públicas deverão ser disponibilizados em base de dados aberta do PNCP.

Dessa forma, a Administração poderá utilizar como parâmetro de aferição do valor estimado da contratação a composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde a ser disponibilizado no PNCP.

Contrato de eficiência

No contrato de eficiência, a remuneração do contratado está atrelada à economia gerada à Administração.

A partir de um plano de trabalho entregue na licitação, a empresa apresenta a estimativa de economia gerada e se remunera com um percentual dessa eficiência.

Nos contratos de eficiência, os prazos poderão alcançar até 35 anos, se houver investimentos em benfeitorias permanentes à Administração realizados pelo contratado.

Entidades de saúde podem se aproveitar desse contrato por meio da prestação de serviços ou fornecimento de produtos que qualifiquem os sistemas de saúde, tornando-os mais eficientes.

Qualidade dos projetos e termos de referência

A falta de clareza e falhas nos termos de referência, especialmente em relação às necessidades da Administração, costuma ocasionar problemas na execução dos contratos.

A nova lei é mais flexível à contribuição de interessados na fase preparatória, retirando a vedação da Lei nº 8.666/1993 à participação na licitação daqueles que tenham contribuído com o projeto.

Procedimento de Manifestação de Interesse

O PMI, já previsto na legislação de concessões e utilizado em diversos países (unsolicited/solicited proposal), permite que interessados possam requerer autorização da Administração para a elaboração de projetos, estudos e documentos necessários à contratação. Os autorizados poderão participar da futura licitação.

Atualmente, existem decretos nos três níveis federativos regulando o PMI nas concessões. É possível que os entes alterem essas normas para a realidade da nova lei.

Diálogo competitivo

De inspiração na legislação europeia, o diálogo competitivo é uma modalidade de licitação voltada à: (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii) adaptação de soluções já existentes para atender às necessidades da Administração; (iii) contratação cujas especificações técnicas não possam ser definidas com precisão pela Administração.

No diálogo, a licitação é dividida em três partes. A primeira determina os interessados que podem contribuir com a definição do escopo. A segunda (diálogo) permite que os selecionados discutam soluções até que a Administração entenda ter elementos suficientes ao lançamento do edital definitivo.

Na etapa final, apenas os que participaram do diálogo podem concorrer na licitação para a contratação do objeto.

Contrato de prestação de serviço associado

Nova modalidade contratual, a prestação de serviço associado permite de modo mais seguro conjugar o fornecimento de um bem ou equipamento com serviços relacionados.

Com isso, fornecedores de equipamentos médico-hospitalares poderão prestar serviços de operação, manutenção, substituição de peças e demais serviços atrelados ao equipamento. Pela Lei, além do prazo de fornecimento, o contratado poderá prestar os serviços associados por cinco anos.

Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021

Em 09 de agosto de 2021, entrou em vigor a Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021, que regulamenta o processo de dispensa de licitação na forma eletrônica, no âmbito da Administração Federal.

Dentre as novidades de destaque, além da integração do Sistema de Dispensa Eletrônica com o portal “Comprasnet 4.0” do Governo Federal, a IN nº 67/2021 estabelece que o procedimento de dispensa de licitação será automaticamente aberto pelo sistema para o envio de lances públicos e sucessivos por período nunca inferior a seis horas ou superior a dez horas, exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

É possível citar também as previsões de:

• Instrução e divulgação de dispensa de licitação no portal “Comprasnet 4.0” e no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), com encaminhamento automático do aviso de abertura aos fornecedores registrados no SICAF.
• Critérios para encaminhamento de propostas eletrônicas pelos fornecedores interessados.
• Prazos de encerramento e classificação das propostas.
• Critérios de precificação para envio dos lances.
• Critérios de habilitação.
• Procedimento fracassado ou deserto.
• Possibilidade de aplicação de sanções administrativas, sem prejuízo de eventual anulação da nota de empenho de despesa ou da rescisão do instrumento contratual.
• Ausência de responsabilidade do provedor do sistema de dispensa eletrônica e do órgão ou entidade promotor do procedimento por eventuais danos decorrentes de uso indevido de senha para inserção de lances dos interessados.