Nova “Convenção Arbitral” da CCEE, homologada pela ANEEL em 14/02/2023, traz importantes alterações à disciplina anterior

Em 14 de fevereiro último, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) homologou nova “Convenção Arbitral” da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) (Resolução Homologatória nº 3.173/2023), que fora, por sua vez, aprovada na 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, em 19 de outubro de 2021.

Essa nova Convenção substitui a anteriormente vigente, que data de 2007, e traz importantes mudanças para a disciplina da resolução de controvérsias entre agentes credenciados, e entre estes e a CCEE. São de destacar as seguintes, dentre outras (conforme quadro comparativo inserido ao final deste Boletim):

1. Possibilidade de que os agentes escolham, para administrar seu procedimento, qualquer das câmaras arbitrais previamente credenciadas perante a CCEE.
2. Explicitação de que a Convenção Arbitral não se aplica a conflitos que não repercutam no campo de atuação da CCEE.
3. Explicitação de que a cobrança, pela CCEE, de valores inadimplidos por agentes ou não agentes (inclusive penalidades) se dará não por arbitragem, mas pela via judicial, sob o fundamento de que, nesses casos, estaria a CCEE a atuar como substituta processual da coletividade.
4. Possibilidade de que o Tribunal Arbitral exija das partes garantias financeiras para cumprimento de suas decisões.
5. Ampliação dos potenciais árbitros a serem indicados para a composição dos Tribunais Arbitrais.
6. Modificação dos critérios de suspeição dos árbitros, tanto quanto alteração do prazo de quarentena (de dois anos para seis meses) para que ex-prestadores de serviços (em caráter permanente ou temporário), ex-colaboradores ou ex-consultores de uma das partes possam atuar como árbitros.
7. Previsão da formação de um “banco de jurisprudência”, consolidando repositório público de ementas por parte das câmaras de arbitragem dos casos derivados da aplicação da Convenção Arbitral, preservados os nomes das partes envolvidas.

Destaque especial merece a aderência que se passou a dar entre Convenção de Arbitragem e Convenção de Comercialização para a definição dos conflitos suscetíveis de submissão à via arbitral (Cláusula 1ª). Este último diploma, instituído pela Resolução Normativa da ANEEL nº 957/2021, indica no art. 44 como arbitráveis: “I – conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da Aneel ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; II – conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da Aneel ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE”.

Digna de destacado registro, por fim, é a regra da Cláusula 25, parágrafo 1º, que trata sobre a aplicação da Convenção Arbitral no tempo, deixando claro que a disciplina nova só tem eficácia para os procedimentos arbitrais instituídos depois de sua vigência (i.e. data da Resolução Homologatória da ANEEL, que, até a presente data, não foi publicada).

Contexto Anterior

Desde 2007, com a homologação pela ANEEL da “Convenção Arbitral da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)” (Resolução Homologatória da ANEEL nº 531, de 07 de agosto de 2007), aprovada na 32ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, esta proporciona aos agentes credenciados a resolução de seus conflitos por meio da arbitragem e de acordo com a específica disciplina da Convenção.

Tal previsão se ancora no reforço de legitimação que uma sequência de textos normativos deu à solução arbitral no setor energético. Foram assim a Lei Federal nº 10.848, de 15 de março de 2004, que autorizou a criação da CCEE e, de pronto, aludiu à arbitragem como sendo o mecanismo a ser adotado para a resolução de controvérsias entre players credenciados, conforme disciplinaria futura “Convenção de Comercialização” (art. 4º, §§ 5º e 6º); e o Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004, que dispôs sobre a organização, as atribuições e o funcionamento da CCEE, prevendo que a futura “Convenção de Comercialização” expressamente dispusesse sobre arbitragem (art. 3º, inc. IV).

Foi dentro dessa moldura legal, por sua vez, que sobrevieram a Resolução Normativa da ANEEL nº 109, de 26 de outubro de 2004 (instituindo a “Convenção de Comercialização de Energia Elétrica”, hoje revogada e substituída pela Resolução Normativa da ANEEL nº 957, de 07 de dezembro de 2021), a determinar que todos os conflitos entre agentes da CCEE e envolvendo a própria CCEE devessem ser solvidos por arbitragem (art. 58; atual art. 45 da Resolução Normativa nº 957/2021), além de prever que a Convenção Arbitral a ser homologada pela ANEEL seria obrigatória a todos os agentes (art. 17, inc. VII; atual art. 36 da Resolução Normativa nº 957/2021); o próprio Estatuto Social da CCEE (homologado pela Resolução Homologatória da ANEEL nº 1.841, de 09 de dezembro de 2014), que impôs idêntica e obrigatória adesão (art. 38, § 2º); e a original “Convenção Arbitral”, aprovada na 32ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE de 26 de janeiro de 2005 e homologada pela ANEEL em 07 de agosto de 2007, na 29ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria da Agência, via Resolução Homologatória nº 531, de 15 de agosto de 2007.

É de destacar, ainda, que a Resolução Normativa da ANEEL nº 274, de 15 de agosto de 2007, adveio para inserir dispositivo à Resolução Normativa nº 63, de 12 de maio de 2004 (um inc. XX ao art. 7º), prevendo a aplicação de multa aos agentes aderentes à CCEE que inobservassem as obrigações da Convenção de Comercialização, no que se incluía a adesão à Convenção Arbitral homologada em mesma data. Frisa-se que as referidas Resoluções Normativas se encontram revogadas, respectivamente, pelas Resoluções Normativas da ANEEL nº 897, de 17 de novembro de 2020, e nº 846 de 11 de julho de 2019.

Razões da Modificação Recente

Passados quase 10 anos de vigência da Convenção Arbitral de 2007, criou-se grupo de trabalho, composto por integrantes da CCEE e representantes de associações do setor energético, voltado a debater ajustes em seu texto, submetidos, subsequentemente, à 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE.

As principais razões vertidas à ocasião para a modificação foram, dentre outras, o incentivo à competitividade entre possíveis câmaras arbitrais pré-credenciadas (na linha do que se vem exigindo em legislação setorial, e em diplomas estaduais e municipais, e.g. Decreto do Estado de São Paulo nº 64.356/2019), a necessidade de se explicitarem as hipóteses em que não aplicável a Convenção Arbitral e a defasagem de alguns aspectos da normativa antiga em face da evolução que a arbitragem vem observando no decênio de vigência da Convenção de 2007.

Toda essa preocupação da CCEE por deixar a Convenção Arbitral mais aderente possível ao cenário contemporâneo responde ao crescimento do setor energético da última década, impulsionado pela migração de algumas empresas para o Mercado Livre, e à perspectiva de significativa ampliação dos investimentos em geração, transmissão e distribuição, seja por produto de recentes desestatizações, seja por consequência da almejada transição energética – tema das recentes COPs – para matrizes renováveis.

Quadro Comparativo: 2007 versus 2023