Boletim Tributário

Publicado em 28 de Junho de 2016 em Podcasts


Nova portaria da PGFN autoriza a desistência e a renúncia em processos judiciais e administrativos

A Portaria PGFN nº 502, em vigor desde de 13 de Maio de 2016, autorizou que os Procuradores da Fazenda Nacional deixem de apresentar contestação, oferecer contrarrazões e interpor recursos, além de recomendar a desistência dos recursos já interpostos, nos casos de jurisprudência consolidada, tanto no âmbito judicial quanto administrativo, sem que haja responsabilização.

A antiga Portaria que regulava o tema somente autorizava a desistência ou renúncia a partir da segunda instância judicial e, no âmbito do CARF, no caso de súmula vinculante ou jurisprudência administrativa consolidada.

A nova norma entende como “jurisprudência consolidada” questões decididas pelo Plenário do STF ou pela Corte Especial, Turmas e Seções do STJ, além de exigir que a dispensa seja fundamentada pelas hipóteses elencadas através de uma “nota-justificativa”.

Nesse contexto, a nova Portaria surgiu com o intuito de evitar processos em que não haveria chances de êxito da União, evitando gastos públicos e o ingresso de ações no Poder Judiciário com temas já superados.



CARF afasta alegação de simulação em planejamento tributário envolvendo segregação de atividades

Em acórdão proferido recentemente, o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) julgou favoravelmente ao contribuinte caso envolvendo segregação de atividades entre empresas do mesmo grupo objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.

No relatório do acórdão, consta que a Empresa “A”, fabricante de papel, adquiria matéria-prima (no caso, “árvores em pé”) da Empresa “B”, subsidiária da Empresa “A”. Além disso, as fazendas utilizadas pela Empresa “B” para o cultivo das mudas eram de propriedade da Empresa “A” durante parte do período fiscalizado. Posteriormente, a Empresa “A” utilizou as fazendas para integralização de capital na Empresa “B”.

A fiscalização considerou que havia uma unicidade da atividade empresarial das Empresas “A” e “B”, não existindo, efetivamente, um negócio jurídico (compra e venda) entre as partes. Com base nestas presunções, a fiscalização considerou que as operações entre as empresas do mesmo grupo eram simuladas, desconsiderando a operação de compra e venda de matéria-prima e as classificando como transferência. Deste modo, efetuou a glosa dos créditos de PIS e de COFINS na Empresa “A”, oriundos da aquisição de matéria-prima da Empresa “B”, e aplicou multa qualificada de 150%.

Adicionalmente e com base na consideração da unicidade da atividade empresarial, a fiscalização também glosou parte das despesas de armazenamento e fretes em operação de venda, cumulada com a aplicação de multa qualificada de 150%. Por fim, a fiscalização ainda lavrou Termos de Sujeição Passiva Solidária em face dos sócios e diretores das empresas.

Para decidir o caso, a Câmara analisou o conceito de simulação, que seria o “ato de fingir, mascarar, esconder a realidade, camuflar o objetivo de um negócio jurídico valendo-se de outro, eis que o objetivo intentado seria alcançado por negócio diverso”. Para que se possa desconsiderar atos e negócios jurídicos por simulação, entendeu-se que o fisco deveria provar a mera aparência ou a ocultação de outra relação jurídica de natureza diversa, o que não foi feito no caso.

Além disso, o tribunal administrativo considerou o fato de que as Empresas “A” e “B” possuíam sedes próprias e contabilidade e funcionários individualizados, o que auxiliaria a demonstração de inexistência de simulação. Assim, a operação de compra e venda realizada entre as empresas seriam devidamente aceitas no nosso ordenamento jurídico.

Por fim, a decisão afirmou que a criação de uma empresa com o objetivo de reduzir carga tributária não caracteriza infração fiscal, tampouco seria suficiente para desconsiderar atos e negócios realizados. Nesse sentido, o acórdão concluiu que o planejamento tributário seria o instrumento mais significativo para que as empresas possam equacionar custos tributários. Vale destacar os trechos da decisão sobre este ponto:

“Não bastasse isso, é imperioso destacar que a simples criação de uma empresa com o objetivo de reduzir a carga tributária, por si só, não caracteriza infração fiscal, tampouco é suficiente para desconsiderar os atos e negócios realizados com amparo legal.

(…)

Como se vê, o fato de uma empresa desmembrar suas atividades para reduzir a carga tributária, não pode e não deve ser vista pelas autoridades competentes como ato ilícito. Isto porque, para obter o melhor resultado em uma economia instável com altos índices de tributação como a brasileira, um dos mais significativos instrumentos de que as empresas dispõem, para que possam equacionar seus custos tributários, desde que respeitada as legislações pertinentes a cada tributo, é o planejamento tributário.”

Por essas razões, o CARF decidiu por afastar a alegação de simulação da operação e julgar improcedente o auto de infração lavrado para cobrança de PIS e COFINS. A decisão foi proferida nos autos do Processo nº 19515.722111/2012-41, decidido pela Segunda Turma da Terceira Câmara do CARF.



CARF julga tributação de lucros no exterior e acordo de bitributação

A Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais julgou três processos (11052.000921/2010-63; 12897.000193/2010-11 e 16682.720429/2012-77) envolvendo a tributação de lucros auferidos no exterior, a interpretação do artigo 25 da Lei 9.249/95 combinado com o artigo 74 da MP 2158-35/01 e a aplicação dos artigos 7º ou 10º do tratado Brasil-Holanda.

Para afastar a tributação dos lucros auferidos pela controlada estrangeira, o contribuinte argumentou que os lucros de empresa estrangeira são atribuídos por ficção à pessoa jurídica brasileira e que, portanto, deveriam ser tributados no exterior conforme o artigo 7º do Tratado Internacional. Dessa forma, pretender tributar no Brasil esses lucros levaria ao esvaziamento do Tratado. Ademais, elencou que, segundo o STJ (REsp1325709), lucros auferidos por controlada estrangeira são lucros próprios, tributados pelo país onde a empresa se localiza. Por fim, alertou que os lucros auferidos não podem ser qualificados como dividendo, pois a possível aplicação do artigo 10 dos Tratados configuraria burla ao Tratado, pois dividendo pressupõe ato voluntário de disponibilização de qualquer lucro, o que não ocorreu no caso concreto.

Em contrapartida, a PGFN suscitou a aplicação da ADI 2588, argumentando que a disponibilidade de renda tratada na MP trata-se de disponibilidade efetiva e não disponibilidade ficta. Portanto, não haveria tributação de lucro, mas do resultado contábil reconhecido no Brasil, auferido por meio do Método de Equivalência Patrimonial – MEP, o que não acarreta infração ao artigo 7º dos Tratados por se tratar de tributação sobre o acréscimo patrimonial na empresa brasileira. Por fim, explicitou que a aplicação do artigo 10 dos Tratados segue a seguinte lógica: lucros disponibilizados = dividendos pagos; lucros disponibilizados por força de lei = dividendos presumidos.

O Conselheiro Luis Flávio Neto, relator dos processos, entendeu que é incontroversa a aplicação do artigo 7º do Tratado, posto que os lucros de empresas deve ser tributado pelo Estado em que se sedia a pessoa jurídica, sendo inconcebível que o controle acionário seja suficiente para que se entenda que a controlada estrangeira é estabelecimento da controladora para fins de tributação. Ademais, argumentou que os dividendos caracterizam-se pela redução patrimonial de quem os disponibiliza e sua efetiva entrega ao beneficiário, o que não ocorreu no caso, sendo, portanto, indevida a aplicação do artigo 10 do Tratado.

O Conselheiro Marcos Aurelio Pereira Valadão, por sua vez, abriu divergência para reafirmar a tese defendida pela PGFN, de que os casos tratados nos processos não se enquadram no Tratado, art.7º ou 10. Como não se enquadram em nenhum dos limites impostos pelo Tratado, deve ser aplicada a legislação doméstica. Outrossim, no caso remoto de aplicação do Tratado, o artigo correto seria o 10º.

A tese divergente apresentada pelo Conselheiro Marcos foi vencedora por voto de qualidade. Ressalte-se, porém, que especificamente sobre o processo 16682.720429/2012-77 a turma, por unanimidade, entendeu que é possível a compensação de lucros da controlada com prejuízos dela própria.

TRF3 decide que a Receita pode manter o CNPJ de empresa incorporada por estrangeira

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”) reverteu decisão proferida em primeira instância, reconhecendo o direito da Receita Federal em manter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (“CNPJ”) em casos de incorporação de pessoa jurídica nacional por empresa estrangeira.

No caso objeto de julgamento, uma empresa estrangeira localizada em paraíso fiscal incorporou uma empresa nacional e, portanto, pediu a baixa do CNPJ da incorporada. O juízo de primeira instância proferiu decisão a favor da baixa do CNPJ com base na redação do artigo 132 do Código Tributário Nacional (“CTN”), que prevê a transferência de responsabilidade pelos tributos devidos até o momento da incorporação, fusão ou transformação.

No entanto, sob o argumento de que a ausência de sede física no país dificultaria a recuperação de débitos devidos à União, o TRF3 considerou legítimo o pleito do ente federativo. No entendimento do relator:

“Atento às dificuldades trazidas pela eventual responsabilização, o RIR/99 (Regulamento do Imposto de Renda) não elenca dentre os contribuintes do imposto de renda de pessoa jurídica as empresas sediadas mo exterior que não mantenham filial, agência ou representação no país, não lhes permitindo, consequentemente, figurar como sucessoras tributárias por incorporação”.



ISS sobre exportação de serviços – Parecer Normativo nº 02/2016

Em 27 de abril, foi publicado o Parecer Normativo nº 2, editado pela Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, para definir o conceito de “resultado” previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei n.° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, o qual prevê que o ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior, exceto se o resultado do serviço for verificado no Brasil.

O Parecer Normativo iguala o conceito de “resultado” ao local de realização do serviço e ainda afirma ser “irrelevante que eventuais benefícios ou decorrências oriundas dessa atividade sejam fruídos ou verificados no exterior ou por residente no exterior”, revogando o entendimento anterior da Prefeitura de São Paulo, por meio da Solução de Consulta SF/DEJUG nº 12, no sentido de que o “resultado é consequência, efeito, seguimento” e “para que haja a exportação de determinado serviço é necessário que todo o resultado, o benefício ou o aproveitamento da prestação deste serviço ocorra em território estrangeiro”.

Essa equalização de “resultado” ao local de realização da atividade, na prática, mitiga a efetiva configuração de exportações de serviços, pois, (i) ou a atividade será realizada no Brasil e, portanto, submetida ao ISS ou (ii) será realizada em território estrangeiro e não haverá relação entre a prestação do serviço e o Fisco Municipal. Por sua vez, o artigo 2º da LC 116/2003 (norma nacional que regula o ISS) delineia a exportação de serviços com base em duas premissas: (i) o desenvolvimento do serviço no Brasil e (ii) a verificação do resultado do serviço exclusivamente no exterior.

Portanto, o entendimento trazido pelo Parecer Normativo nº 2 esvazia o conteúdo da Lei Complementar nº 116/2003, razão pela qual há amplo campo para discussão dessa matéria pelos contribuintes.



STF mantém prazos diferenciados para a Fazenda Pública

A Ação Direta de Inconstitucionalidade que discutia a constitucionalidade do artigo 4º da Medida Provisória 2.102-27/2001, que alterou a redação do artigo 1º-B à Lei 9.494/1997, foi julgada improcedente pelo Plenário do STF. Diante disso, restam mantidas as alterações dos prazos processuais, entre elas a que definia o prazo de interposição de recurso pela Fazenda Pública (ADI nº 2418).

STF analisará eficácia de decisão transitada em julgado

O STF reconheceu a existência de repercussão geral e analisará se e como as decisões do STF, proferidas em sede de controle difuso, podem cessar os efeitos futuros de coisa julgada em matéria tributária quando a sentença for baseada na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo (RE nº 955.227/BA).

Medida Provisória n° 694 deixa de ser convertida em lei

A Medida Provisório n° 694 tratava, dentre outros assuntos, da majoração da alíquota do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre Juros sobre Capital Próprio (JCP) de 15% para 18%. Em razão da não conversão da MP em lei, e por conta do princípio da anterioridade, entende-se que nada mudou no que tange às regras do JCP.

Decreto n° 8.731/2016 - Alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF)

O Decreto n° 8.731/2016 alterou o Decreto n° 6.306/2007 (Regulamento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF) com validade a partir de 03/05/2016.

As principais alterações encontradas no artigo 1º do Decreto n° 8.731/16 foram as seguintes: (i) alteração da alíquota do IOF na aquisição de moeda estrangeira em espécie de 0,38% para 1,1%; (art. 15-B, XX), (ii) previsão de alíquota zero nas liquidações de operações simultâneas de câmbio para ingresso de recursos no País, originárias da mudança de regime do investidor estrangeiro, de investimento direto de que trata a Lei nº 4.131/1962, para investimento em ações negociáveis em bolsa de valores, na forma regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional (art. 15-B, XIX), (iii) inclusão do § 3º no art. 15-B estipulando que caso o prazo médio mínimo de amortização (de 180 dias) previsto no inciso XII na data da liquidação antecipada de empréstimo seja inferior ao prazo médio mínimo da operação originalmente contratada, e desde que cumprido o prazo médio mínimo previsto no inciso XII, aplica-se a alíquota em vigor na data da liquidação do contrato de câmbio para pagamento do empréstimo, não se aplicando o disposto no § 2º. Neste último caso, na prática, ocorre que se o empréstimo externo com prazo médio mínimo superior aos 180 dias for liquidado antes do prazo estabelecido, mas desde que cumpra o prazo 180 dias, essa operação estará sujeita à alíquota em vigor na data da liquidação do contrato de câmbio para pagamento do empréstimo, não se aplicando o § 2º, que prevê que o contribuinte deve se sujeitar ao pagamento do imposto calculado à alíquota estabelecida no inciso XII (atualmente de 6%), acrescido de juros moratórios e multa, sem prejuízo das penalidades previstas no art. 23 da Lei nº 4.131/62, e no art. 72 da Lei nº 9.069/95.



Comitê Técnico de Valoração Aduaneira (OMA) da Organização Mundial do Comércio (OMC) aprova estudo sobre preços de transferência

O estudo demonstra como um estudo de preços de transferência pode ser utilizado para embasar a precificação entre partes relacionadas para fins de valoração aduaneira. O estudo enfoca no método conhecido como "Transaction Net Margin Method - TNMM", que toma por base as margens líquidas das transações entre partes relacionadas. Nesses estudos são testadas as margens de lucro dos importadores com o intuito de demonstrar que as operações seguiram o princípio arm"s length e que a relação entre as partes não afetou a precificação e por conta disso, serviriam para justificar o valor da transação pelos métodos de valoração aduaneira.

O estudo de caso fez a análise da importação de relés elétricos realizada entre partes relacionadas e precificadas pelo método TNMM em acordo com os materiais da OCDE. No caso em questão analisa-se se a margem de lucro obtida pela importadora na importação e revenda dos produtos observa as margens obtidas por empresas semelhantes em importações feitas entre empresas não relacionadas (estudo de benchmark). Entende-se que esse estudo de caso, em linha com os estudos feitos pela OMC nos últimos dez anos para buscar uma convergência entre as regras de valoração aduaneira e preços de transferência, em especial após a edição do guia WCO Guide to Transfer Pricing and Customs Valuation editado pela mesma OMA, trará maior segurança às empresas na precificação de produtos transacionados entre partes relacionadas.


 

Ana Cláudia Utumi 
Sócia - São Paulo 
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Maurício Braga Chapinoti 
Sócio - São Paulo 
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Jerry Levers de Abreu 
Sócio - São Paulo 
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Camila Abrunhosa Tapias 
Sócia - São Paulo 
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Leonardo Ventura 
Sócio - Rio de Janeiro
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Vinicius Jucá 
Sócio - São Paulo 
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Gustavo Nygaard 
Sócio - Porto Alegre 
 gnygaard@tozzinifreire.com.br 
Rafael Mallmann 
Sócio - Porto Alegre 
 rmallmann@tozzinifreire.com.br 

 

 

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